小和才露尖尖角

摘 要：继1966年通过"米兰达诉亚利桑那州"案最高法院确立"米兰达规则"后，1971年"哈里斯诉纽约"，1975年"俄勒冈州诉哈斯"和1999年弗吉尼亚州里士满案件又有所反正，而在迪克森诉合众国最高法院又重申了"米兰达规则"，米兰达规则的发展可谓曲曲折折。笔者认为，米兰达规则基于美国宪法第五与第六修正案的规定，是美国刑事司法制度中程序正义的高度体现。

关键词：米兰达规则 价值 程序正义

美国米兰达规则自1966年产生以来，对美国刑事司法产生了深刻的影响，几乎是家喻户晓，已成为美国文化的组成部分。本文从对米兰达规则历史发展的介绍入手，评述了"米兰达原则"的宪法基础及其价值；并解释美国法院在确立和运用"米兰达原则"时有着曲折历程的原因。

1．米兰达规则的历史发展

1．1米兰达规则的产生

1963年，一个名叫恩纳斯托?米兰达（Ernesto Miranda）的白人无业青年，因涉嫌强奸和绑架妇女在亚利桑那州被捕，警官随即对他进行了审讯。在审讯前，警官没有告诉米兰达有权保持沉默，有权不自证其罪。米兰达年仅23岁，文化程度不高，既无职业又无收入，属于一贫如洗的贫困阶层，从没听说过世界上还有美国宪法第五条修正案。经过两小时的审讯，米兰达招供了罪行，并且在供词上签了名。在亚利桑那州初审法院审理此案时，米兰达的自白被采用作证据，随后他被判绑架和强奸罪成立。上诉后，亚利桑那州最高法院维持初审判决。后联邦最高法院调卷审查此案，于 1966年 6 月 13日以5：4的微弱多数推翻了原判决，认为米兰达的自白是不可采的，理由是警察讯问米兰达前，没有告知他享有律师帮助权和律师在场权，侵犯了他所享有的反对自证其罪的特权。

审理本案的沃伦大法官坚持认为，施行米兰达警告将会限制和平衡警方的权力，防止警方对嫌疑犯刑讯逼供，有效地保护犯罪嫌疑人的基本宪法权利。最高法院强调，警方强制性的关押和审讯环境对嫌疑犯形成巨大的压力。为了防止出现刑讯逼供或恐吓成招的现象，司法程序应当从一开始就对普通公民的宪法权利予以有效的保障。

通过此案的判决，联邦最高法院规定，根据美国宪法第五和第六修正案，当实施逮捕和审讯嫌疑犯时，在嫌疑人没有明确地、明智地放弃所涉及宪法性权利的情况下，警察必须及时并有效地告知他有权保持沉默，他所做供述有可能对他不利，他有权要求律师在场，律师可以由其聘请，也可以四由政府指派等项警告??这就是著名的"米兰达规则"。

虽然在最高法院推翻了地方法院的结果后重新审理米兰达案时，米兰达又被定罪??此次审理并不依赖于他的供词，而是提出了新的证据??但是本案更大的意义在于对美国刑事司法产生的深刻影响，确立了"米兰达原则"，即为确保第五修正案中保护公民不被迫自证其罪的权利，警察必须把犯罪嫌疑犯的权利通告他们。 而米兰达一案也成为首席大法官厄尔?沃伦领导的最高法院在保护被告权利方面所获成就的顶峰。在他的主持下，为了纠正司法制度中它所认为的不公正，法庭不断削弱警察的权力。

1．2米兰达规则一度趋于保守

但是，米兰达规则的发展并不是一帆风顺，甚至在其产生的初期就遭到了警界的反对，同时也引起了国会内保守派议员的不满，他们认为，米兰达规则降低了警察的破案效率，妨碍警察有效执法。为此，美国国会仅在米兰达规则诞生两年后就通过了《1968 年综合犯罪控制与街道安全法》，其中的3501条款对嫌疑人供述的可采性采用的是任意性标准，基本上推翻了米兰达规则所确立的强制性自动排除规则。

而以下三个"打击"了米兰达规则的案例也被视为米兰达规则的重要里程碑：

1971年："哈里斯诉纽约"一案的裁决经常被称为是对米兰达权利的第一次打击。最高法院裁决，没有被告知米兰达权利的被告所做陈述可以用来反驳其法庭供词。

1975年："俄勒冈州诉哈斯"一案最高法院裁决，即使犯罪嫌疑人要求有律师在场后，警方讯问所得陈述仍然可用来反驳其法庭供词。

1999年：弗吉尼亚州里士满联邦上诉法院裁决，公诉人可采用未向他宣读其权利前所做的供状。

1．3米兰达规则的再次巩固

2000年，一场关于米兰达规则与国会第3501节法律的较量在迪克森诉合众国一案中展开。案件发生在1999年，被告人迪克森被控有抢劫银行等多项犯罪。在维尔尼亚东区联邦地区法院，被告人要求法庭不予采信他在联邦调查局所做的自白，理由是他在讯问前没有接到米兰达警告。该地区法院认定，被告人的自白是自愿的，但根据联邦宪法第五修正案，不予采信被告人的自白，理由是该自白是警察在违背了米兰达规则的情况下得到的。上诉后，联邦第四巡回区上诉法院推翻地区法院判决，发还重审，同时也认可被告人在自白前没有接到米兰达警告，但明确表示，该案情况符合国会第3501节法律，米兰达规则不是宪法要求必须遵守的，在联邦法院自白的可采性由第 3501节法律决定而不是由米兰达规则决定。联邦最高法院调卷审理后，于2000 年 6 月 26 日推翻了联邦第四巡回区法院的判决。联邦最高法院认为，米兰达规则是一个宪法性规则，不能被国会法案推翻；最高法院本身拒绝推翻米兰达规则，理由是遵守先例原则反对这样做；第3501节法律与米兰达规则冲突，并意图推翻米兰达规则，是违宪的；在联邦和州法院，由联邦最高法院米兰达规则和依据米兰达规则产生的规则来决定被告人在羁押讯问期间自白的可采性。

迪克森案件是自米兰达判例以来对米兰达规则影响最大的一个案例。在最高法院做出裁决以前，很多人猜测米兰达规则这次很有可能被推翻。尤其是当伦奎斯特大法官作为代表发表法庭意见时，大家都认为米兰达规则危险了。因为伦奎斯特大法官属于保守派并且一直以来对米兰达规则颇有微词。但当伦奎斯特在法庭上宣读了米兰达警告后令所有的人"大跌眼镜"。从表面上看，这似乎是米兰达规则的胜利，但是，只要我们仔细阅读该案的裁定，就不难看出美国最高法院的大法官们在做出这一决定时主要考虑的并不是米兰达规则本身的合理性和必要性，而是宪法级判例与国会立法之间的效力关系问题。 可以说，迪克森案件是兰达规则经历的一次"生死劫"。 通过迪克森诉合众国一案，米兰达规则不但没有被国会通过的法律推翻，其地位反而得到进一步巩固，对于本来趋于保守的米兰达规则来说，迪克森诉合众国一案无疑是一针强心剂。

2．米兰达规则评析

2．1米兰达规则的宪法基础

至此，让我们总结一下米兰达规则。

米兰达规则规定警察局在讯问在押的嫌疑分子之前必须告知嫌疑分子：

"宪法要求我告诉你以下权利：

１、你有权保持沉默，你对任何一个警察所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据。

２、你有权利在接受警察询问之前委托律师，律师可以陪伴你接受询问的全过程。

３、如果你付不起律师费，只要你同意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师。

４、如果你不愿意回答问题，你在任何时间都可以终止谈话。

５、如果你希望跟你的律师谈话，你可以在任何时候停止回答问题，并且你可以让律师一直伴随你询问的全过程。"

美国第五条修正案规定："任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。"　

第六修正案规定：所有刑事指控中，被告有权在有刑事管辖权的犯罪发生地获得无偏私的陪审团及时、公开的审判。被告应当被告知起诉的事实和诉因，有权获得对自己有利的证据，有接受辩护律师帮助的权利。

而此即为米兰达规则的宪法基础。

2．2米兰达规则的价值??程序正义的体现

米兰达规则本意不在阻止嫌疑分子说话 、自白或解释，它仅仅要求必须告知嫌疑分子，他可以请一位律师，并且如果本人愿意，也可以不说话。假使他能通过回答警察局所提的问题，把他所受的牵连解释清楚，他也可以放弃保持缄默和聘请律师的权利 。其主要是体现了保障被告人人权的程序性规则。程序正义的价值在于诉讼双方公平竞争，米兰达规则的确立，改变了美国警察办案的做法。在程序上有着非常重要的价值。

首先，米兰达规则使美国宪法修正案第五条"任何人不得在刑事案中被迫对自己作证"更加具体化，从而加强了控方的举证责任。如今，在美国这一规则已扩大解释为任何政府机构都不得强迫任何人自证其罪。被告人的口供在刑事审判中的证据作用发生了变化。

其次，米兰达规则在刑事诉讼程序中确立了审讯的定义。在米兰达案公布以后，如果被捕者选择保持沉默，这样的问话得出的证词当然不能用作证据。这就要求警察对逮捕的人在问话前，必须要向他告知"米兰达警告"，否则，就构成审讯，当然这种审讯是非法的，从审讯中得到的证据以及案件的线索都不得进入司法程序。从而，使审讯的合法性在警察的侦察活动中有了具体的界限。

第三，加强了犯罪嫌疑人、被告人的防御力量。在刑事诉讼中，诉讼双方是不平等的，特别是对穷人和文化程度不高或者说法律知识欠缺的群体来说，这种抵御能力低下，他们不知道自己的权利是什么，"米兰达规则"的适用，使他们首先可以不要作出对自己不利的行为，说出对自己不利的话。他可以保持沉默，等到有律师提供法律帮助的时候再决定自己该做什么，该说什么。从而使诉讼力量达到平衡，在程序上保障了他们的诉讼权益。

2．3米兰达规则曲折发展的原因

可以说，米兰达规则是在爱恨交织中成长起来的，而其曲折的发展自然不是没有原因的：

首先，对于米兰达规则的定位问题一直是其受到反对者攻击的主要方面之一。米兰达判例是一个宪法性判例吗？它真的是宪法第五修正案所要求的吗？在米兰达判例里怀特大法官就曾指出："如果没有告知在多数意见中所陈述的警告并且如果没有放弃律师权的话，自我归罪特权将禁止羁押讯问。在该特权历史上或宪法第五修正案的文字中都没有重要的支撑。" 在密执安州诉塔克判例中，最高法院将米兰达规则描述成"它们本身不是联邦宪法所保护的权利，而是确保不强迫自证其罪权利得以保护的措施。"到1985年最高法院写道："然而米兰达规则，适用于第五修正案，同时又比第五修正案本身适用范围更广。即使在未违反第五修正案的情况下，米兰达排除规则也可能适用。" 虽然，最高法院称米兰达规则仅是保障宪法第五修正案的实现，但事实却是，即使没有违反第五修正案，如果违反了米兰达规则也是要排除的。有学者曾经对米兰达判例的宪法性提出了质疑："为了得到3501条款违宪的结论，最高法院不得不裁决米兰达判例及其警告是宪法所要求的，为了证明米兰达判例阐述的是宪法的规则，最高法院不得不说米兰达判例的后裔（Miranda's progeny）也阐述了宪法规则。具有讽刺意义的是，那些组成米兰达判例后裔的裁决是建立在这样一个事实之上，即米兰达规则仅仅是一个'预防性规则'(prophylactic rule )，而不是宪法修正案。" 从以上可以看出，最高法院自己对米兰达规则的宪法性地位也不是十分自信。在后来的判例中，虽然最高法院在很多案件中表现出似乎坚守米兰达规则的宪法地位，但最高法院的对待米兰达规则的若隐若现的削弱的态度也是导致米兰达规则风雨飘摇的原因之一。

第二，米兰达规则在保护犯罪嫌疑人的权利方面是否走得太远，付出的代价太大？米兰达规则的原意在于通过强制警察实施米兰达警告，防止警察运用国家权力强迫犯罪嫌疑人做出不利于自己的供述。而人们普遍认为，"米兰达法则"实际上是给警方戴上了手?，保障了犯罪嫌犯的权利；损害了犯罪受害人的人权，美国社会将有可能出现难以遏制的犯罪浪潮。美国国会曾召开听证会，广泛听取警方、法律界权威人士和民众的呼声，研讨对付"米兰达法则"的高招。因为，米兰达规则的推行很容易发生因为警察的一个错误而放纵一个真正的罪大恶极的罪犯??由此带来的放纵犯罪的这一后果，是肯定存在的。

第三、米兰达规则规定除非嫌疑人被告知沉默权和律师帮助权之后明知地、自愿地和理智地放弃权利，否则在警察"羁押讯问"期间所作的一切陈述都属于第五修正案"强迫"的范围，因而不可采。 关于这一推论是否成立也一直是大家争论的焦点。有很多情况是，虽然警察没有向犯罪嫌疑人宣读米兰达警告，但警察并没有采取任何法律禁止的强迫方式强迫犯罪嫌疑人开口说话，但由于犯罪嫌疑人自己的原因可能认为向警察说些什么对他有好处，即犯罪嫌疑人供述是出于自愿的，警察并没有剥夺犯罪嫌疑人的宪法第五修正案的特权，但按照米兰达规则的那个假设，这种情况下也认为犯罪嫌疑人受到了"强迫"。从这个角度讲，米兰达规则扩大了宪法第五修正案"强迫"的含义或说最高法院扩大解释了宪法第五修正案，这也是导致对米兰达判例受到攻击的一个原因：最高法院是否有权对宪法作如此扩大解释？

当然，尽管米兰达法则由于上述争议发展曲折，但由于前述的其所体现的程序正义之价值，米兰达规则也从未被彻底推翻。米兰达规则可以说是为了保护因贫穷、没有受过教育的人而设，其在表达了法律在有其尊严一面的同时，还有着对普通人性的关爱。

对于米兰达规则的争议一直持续至今，而此文的最后，我们只能祝福它在不久的将来，真正能够从它所经历的风风雨雨中看清楚自己的命运，不再彷徨迷惘。

摘要：2006年4月19日,国家发展和改革委员会与司法部联合发布的《律师服务收费管理办法》是律师服务收费领域的一项重要立法，本文是就其具体规定展开的解读与分析。

关键词：律师收费 风险代理

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2006年4月19日,国家发展和改革委员会与司法部联合发布了《律师服务收费管理办法》(以下简称《办法》)，该办法的颁布与实施对于进一步规范律师服务收费行为,缓解群众特别是困难群众请律师打官司难,保护人民群众合法权益,构建和谐社会具有重要意义。同时,完善律师收费制度,规范律师收费行为,直接关系到律师行业的社会形象,对于加强律师队伍建设,保障律师业的健康发展也将发挥重要作用。

本文将从《办法》规定的六个主要内容就其具体法规进行解读与评析。

1. 明确律师服务收费原则
   

在前两项法条规定了本办法的制定目的与适用条件后，《办法》的第三条便单刀直入地规定："律师服务收费遵循公开公平、自愿有偿、诚实信用的原则。律师事务所应当便民利民，加强内部管理，降低服务成本，为委托人提供方便优质的法律服务。"

这个原则性的规定，将"诚实信用"这一"心中的天平"以文字的形式固定下来，从本质上体现并提升了律师的职业道德与社会责任感。而本《办法》的第七条要求"政府制定律师服务收费标准,应当广泛听取社会各方面意见,必要时可以实行听证";第八条要求"政府制定的律师服务收费应当充分考虑当地经济发展水平、社会承受能力和律师业的长远发展"；第十五条要求"律师事务所应当公示律师服务收费管理办法和收费标准等信息，接受社会监督"以及第二十三条要求"律师事务所应当接受指派承办法律援助案件。办理法律援助案件不得向受援人收取任何费用。对于经济确有困难，但不符合法律援助范围的公民，律师事务所可以酌情减收或免收律师服务费"等规定都体现了第三条所规定的这一根本性原则。

必须肯定的是，将公开公平、自愿有偿、诚实信用的这一原则提高到法律的高度，对于增强律师的社会责任感,坚持服务为民,提升律师服务质量和行业信誉,都将产生积极而重要的影响。

1. 规定律师收费标准和方式
   

在规定了具体原则之后，《办法》的第四条即明确指出了律师收费标准，即"实行政府指导价和市场调节价"，而第五至九条则是对收费标准的具体规定。

《办法》对五类律师代理案件收费的管理仍然采用规定具体价格标准的方式??这五类案件是：代理民事诉讼案件；代理行政诉讼案件；代理国家赔偿案件；为刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告、申请取保候审，担任被告人的辩护人或自诉人、被害人的诉讼代理人；代理各类诉讼案件的申诉??但司法部不再参与律师收费价格标准的确定,而是将该权力全部交由省级物价部门和司法行政部门,通过包括基准价和浮动幅度在内的政府指导价形式进行规定,且根据第二十六、二十九条的规定，不按收费标准收取律师服务费的,则可能会导致相应的纪律和行政惩戒。而除这五类受政府指导价约束的案件以外,其他案件允许市场定价,律师事务所与委托人可以自主协商确定价格,并确定了五项协议定价可参考的标准，即"耗费的工作时间；法律事务的难易程度；委托人的承受能力；律师可能承担的风险和责任；律师的社会信誉和工作水平等。"尽管这些参考标准只适用于实行市场调节的案件,但却是第一次在关于律师收费的部门规章里以抽象的价格标准来规范律师事务所与委托人的自主定价行为。

可见，同过去我国关于律师收费价格的相关法规相比，律师事务所与委托人在律师服务价格问题上的自主权有所提高，而律师收费价格的管制也比原本开放，主管部门的价格规定权在逐步下放,具体价格标准的规定相对而言越来越灵活化,自主定价的范围也在逐步扩大,律师事务所与委托人的自主定价权得到了一定程度的尊重。更为值得关注的是，《办法》开始出现以抽象的原则性规定来规范律师收费的价格标准,律师事务所与委托人协商定价以及解决他们之间的收费争议有了相应的依据，这是我国关于律师服务收费立法的重大提高。

律师收费的方式则是由《办法》第六条规定的：律师服务收费可以根据不同的服务内容,采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。计件收费一般适用于不涉及财产关系的法律事务;按标的额比例收费适用于涉及财产关系的法律事务;计时收费可适用于全部法律事务。

关于律师收费的方式必须提到的是计时收费。计时收费使律师服务所获得的报酬根据服务时间的长短计算,而与涉案金额没有直接关系。这种方式一方面使律师的劳动得到了尊重,另一方面,当事人的合法权益也受到了保护,不会因为标的金额巨大而付出巨额律师费,因而被越来越多的律师事务所采用。在国外,计时收费已经成为衡量律师工作效率与能力的一种有效的方法。不同于计件与按标的收费的是，在现阶段,计时收费方式在我国还没有普遍采用或被接受,主要有以下几个原因:首先,我国的国民收入偏低,决定了中国律师收费暂时无法与国际接轨;其次,目前诚信机制不完善,也没有形成统一的行业评估监督机制,有些律师受利益驱动,私自收费、乱收费,导致当事人对律师行业的自律性产生怀疑。

1. 提出风险代理制度
   

《办法》的第十一条至十三条是关于风险代理制度的规定，这也是首次明确地在我国律师服务收费法规中确定风险代理制度。换句话说，此三条也是对风险代理制度的限制性规定：(1)在案件适用范围上的限制。"除以下几类案件,涉及财产关系的民事案件可以适用风险代理收费:婚姻继承案件;请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的;请求支付劳动报酬的。此外,在刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件中禁止实行风险代理收费。(2)适用前提条件的限制。办理涉及财产关系的民事案件时,在委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,律师事务所才可以实行风险代理收费。(3)适用比例上的限制。"实行风险代理收费,最高金额不得高于收费合同约定标的额的30%"。

《办法》规定的对几类特殊案件不允许实行风险代理,是基于社会公益以及特殊群体的保护。但是,其中仍有几个方面的问题需要进一步完善。

其一,风险代理理应作为一种独立的收费方式而存在。新规定中的"委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,律师事务所可以实行风险代理收费",其实质是律师事务所没有要求案件适用风险代理收费的主动权,而要靠当事人主动提出。对于风险代理收费这一实际的律师服务收费方式也并没有被收入第六条的规定，与上述提到的三种收费方式并列。对此,我们应该是在积极适用的同时有效地进行规范,而不应该是刻意地限制。

其二,对于不允许适用风险代理收费的案件情况,要进一步细分。刑事诉讼案件中的刑事附带民事诉讼案件以及对于那些不损害家庭关系的涉及财产分割的婚姻、继承案件就应当允许适用风险收费方式。

1. 规范律师服务收费行为和收费程序
   

《办法》的第十四至二十五条规范了律师服务收费行为和收费程序。其具体规定了律师事务所只能"收取律师服务费"，"代委托人支付的费用和异地办案差旅费"，"不得以任何名义收取其他费用"，并对律师事务所接受委托、签订合同、收费、结算等各个环节都做了明确规定。

这部分规范在《办法》中占了较大比例，也是相应较成熟的，可是说这也是对以往法规的延续，从细节上确定了相关收费程序，规范了律师服务收费行为。但要指出的是，除了风险代理制度有对收费额有一个"30%"的限制外，《办法》同以往的同类法规一样，还是没有规定收费最高上限的具体数字??且作为"30%"的基数的"收费合同约定标的额"也无根据划定其最高上限。实际中，在律协所属的纪律专业委员会负责受理当事人对律师高收费的投诉时，委员会的专业人士只能从技术、花费时间、律师事务所及律师的投入等方面去衡量收费情况。这也是本办法欠妥之处。

1. 进一步加强监督检查
   

《办法》规定律师事务所律师有不按规定公示律师服务收费管理办法和收费标准,超出政府指导价范围或幅度收费等情形的,由价格主管部门依法实施行政处罚;律师事务所、律师有违反律师事务所统一接受委托、签订书面委托合同或者收费合同规定,违反律师执业纪律和职业道德等情形的,由司法行政部门依法实施行政处罚。

相比于之前的收费方式、程序等规定的事前调整，对于律师收费管理的监督、检查与处罚则是一种法律规定的事后调整。从本《办法》的二十六至二十九条的规定来看，目前我国律师收费价格事后调整的对象,主要是不遵守律师收费相关规定中确定的价格标准的收费行为,对于律师与委托人协商确定的价格是否合理以及执行收费协议时发生的的争议都没有提供相应的解决机制,委托人无法通过律师管理法规和行业规范在事后调整律师收费的金额。因此,如何认定律师与委托人协商确立的价格是否合理、如何解决执行收费协议中发生的争议以及如何对收费价格予以事后调整等问题在本《办法》中还是没有具体规定。

1. 完善律师收费争议解决机制
   

完善律师收费争议解决机制是本次《办法》修订的重要内容之一。虽然具体涉及的只有三十、三十一两条法规，但却也是首次明文规定了律师收费争议的解决机制，具有重要意义。《办法》定：因律师服务收费发生争议的,律师事务所应当与委托人协商解决，协商不成的,可以提请律师事务所所在地的律师协会、司法行政部门和价格主管部门调解处理,也可以申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。公民、法人和其他组织认为律师事务所或律师存在价格违法行为的,可以通过书信、电话、来访等形式,向价格主管部门、司法行政部门以及律师协会举报或投诉。为了更好地解决律师服务收费争议问题,司法部还委托全国律协制定了专门的收费争议解决规则,将另行颁布。

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以上便是笔者对《律师服务收费管理办法》的解读与评析。必须明确的是，本《办法》的颁布虽然在某些问题如风险代理制度、收费最高上限的问题等还略显不足，但却已经是对律师收费领域立法的一项重大改革，对规范与完善我国现行律师服务收费制度有着重要的意义。

[摘要]

在国际法中，海洋被划分为不同的海域，大陆架就是其中之一。不同的海域具有不同的法律地位及制度，各国在不同的海域中有不同的权利和义务。本文将就大陆架的定义与法律地位等问题予以论述。

[关键词]

大陆架 法律地位

一、大陆架的定义

大陆架（continental shelf）的概念最初始于地质学，是指环绕大陆的浅海地带,陆地向海的自然延伸部分。其范围自海岸线(多指低潮线)开始以极缓的倾斜达到海底坡度显著增加的陆架坡折处。陆架坡折的水深变化在20~550m之间,平均130m，陆架平均坡度0.07°,平均宽度75km。大陆架外是倾斜度显著增大、水深可达3500公尺的大陆坡和倾斜坡度变小至深海海底的大陆基。大陆架、大陆坡和大陆基三者构成大陆边。

地质学上的大陆架就是指海岸伸入海洋直到急剧下沉的大陆为止的一段比较平坦的浅海底区域。而国际海洋法上的大陆架定义则不是如此。

海洋法领域的大陆架制度,是第二次世界大战以后逐渐形成的国际海洋法制度。1945年9月28日,美国总统杜鲁门发布了《美国关于大陆架底土和海底自然资源政策宣言》,宣布:"美国政府认为邻接美国海岸处于公海之下的大陆架底土和海床的自然资源归属美国,并受其管辖和控制"。尽管其首次对大陆架的权利主张改变了传统的领海以外即为公海的海洋格局，但之后的许多国家也开始提出类似的权利主张，直至1958年第一次海洋法会议通过的《大陆架公约》才首次对大陆架的法律制度做出全面的规定。因此可以说，《杜鲁门宣言》是有关大陆架国际法概念演化的起点。

而1958年《大陆架公约》的第一条就开宗明义的为大陆架下了一个定义："为了本公约各条款的目的，'大陆架'一词是用以指：1）邻接海岸但在领海范围以外，深度达200米或超过此限度而上覆水域的深度容许开采其自然资源的海底区域的海床和底土；2）邻近岛屿海岸的类似的海底区域的海床和底土。"也就是说，该公约规定了大陆架的内部界限即为领海的外部界限，而大陆架的外部界限又被规定了两个标准，即200米的等深线标准与技术上的可开发的标准。但是由于当时国际社会对大陆架法律制度的研究尚且处于萌芽状态，一方面，各国当时没有准确的认识到自然延伸才是主张权利的依据；另一方面，所有国家对大陆架上资源的占有需求都十分强烈，在此情况下，只能将标准尽量简化，导致了《大陆架公约》对大陆架的定义缺乏理论内涵。

由于科学技术的发展，海洋可开采深度超过1000公尺，200公尺标准已远远落后于科学技术的开发能力。这样，1982年《联合国海洋法公约》在第76条确定了大陆架的新概念，它规定："沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土。如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边外缘的距离不到200海里，则扩展到200海里的距离。"显然，《海洋法公约》确定的大陆架的概念对大陆架的外部界限采用了新规定，其明确指出了两种情况：一种情况是如果全部自然延伸不到200海里，则扩展到200海里；另一种情况是如果全部自然延伸超过200海里，则不应超过从测算领海宽度的基线量起350海里，或不应超过2500米等深线外100海里。同《大陆架公约》相比，《海洋法公约》的规定也体现了两个基本标准:1）领海以外陆块在水中自然延伸(领海以外大陆边);2）200海里距离。由于《海洋法公约》同时指出,"大陆边包括沿海国陆块没入水中的延伸部分,由陆架、陆坡和陆基的海床和底土构成,它不包括深海洋底及其洋脊,也不包括其底土"，我们还可以清楚地分析出在上述第一个基准上地质学与海洋法上大陆架定义的不同，那就是海洋法上的大陆架指地质学上的大陆架、大陆坡、大陆基三个部分即大陆边，再扣除领海后的那一部分。

二、大陆架的法律地位

根据《海洋法公约》及其他有关国际法文件,大陆架的法律地位主要体现在以下几个方面:

（一）沿海国对大陆架的权利。

关于沿海国对大陆架权利的性质,《海洋法公约》肯定了"行使主权权利"的规定。这里所说的"主权权利"与主权不同,这种权利是有一定的限制的,即指沿海国为勘探和开发大陆架的自然资源的目的而拥有的权利,而不同于国家在内海和领海所具有的权利性质。与此相联系,沿海国还具有在大陆架上建造和使用人工岛屿、设施和结构的权利,以及"授权和管理为目的的在大陆架上进行钻探的专属权利",和"开凿隧道以开发底土的权利"。

此外,对于在大陆架上,包括大陆架上设施周围的安全地带内违反沿海国按照《海洋法公约》适用于大陆架包括这种安全地带的法律和规章的外国船舶,沿海国有紧追权。

《海洋法公约》第77条第4款规定"大陆架的自然资源包括海床和海底的矿物和其他非生物资源，以及属于定居种的生物，即在可捕获阶段在海床上或海床下不能移动或其躯体须与海床或海底土保持接触才能移动的生物",而不同于专属经济区中的所有资源包括生物与非生物资源，目的在于排除沿海专属开发和捕捞鱼类的权利。这也是《海洋法公约》对沿海国在大陆架权利的一种限制。

而关于二百海里以外大陆架上的开发收益问题,《海洋法公约》第82条还有以下规定:"1.沿海国对从测算领海宽度的基线量起二百海里以外的大陆架上的非生物资源的开发,应缴付费用或实物。2.在某一矿址进行第一个五年生产以后,对该矿址的全部生产应每年缴付费用和实物。第六年缴付费用或实物的比率应为矿址产值或产量的百分之一。此后该比率每年增加百分之一,至第十二年为止,其后比率应保持为百分之七。产品不包括供开发用途的资源。3.某一发展中国家如果是其大陆架上所生产的矿物资源的纯输入者,对该种矿物资源免缴这种费用或实物。4.费用或实物应通过管理局缴纳,管理局应根据公平分享的标准将其分配给本公约各缔约国,同时考虑到发展中国家的利益和需要,特别是其中最不发达的国家和内国的利益和需要。"这条规定是《海洋法公约》新增加的内容。由于各国地理位置和经济实力的差异,在大陆架的权利问题上必然会产生分歧。第82条的规定就是为了解决此类矛盾,照顾到从大陆架中获益较小甚至无从获益的国家的利益而产生的,它是各国矛盾妥协的产物。

最后必须指出的是，大陆架的这种主权权利具有专属性，即沿海国不用通过宣告来确立大陆架的法律地位，其是自始存在的。

（二）大陆架上覆水域和上空的法律地位。

《海洋法公约》第78条第1款规定:"沿海国对大陆架的权利不影响上覆水域或水域上空的法律地位。"至于上覆水域和上空的法律地位的具体内容,公约没有说明,学者们的见解也不同。但一般都以专属经济区制度的建立为标志,将大陆架上覆水域和上空的法律地位分为两种情形:

专属经济区制度建立前,大陆架的上覆水域,如同1958年《大陆架公约》所规定的,具有"公海的法律地位",应适应有关公海的制度和规章,任何国家的船舶均可在大陆架的上覆水域自由航行。

在专属经济区制度建立后,大陆架的上覆水域及水域上空,如果是在二百海里范围以内的,属于国家管辖水域范围,一方面,沿海国对各国船舶或飞机在此区域内的航行或飞越自由不得有所侵害,或造成不当的干扰;另一方面,各国船舶或飞机在此区域内或区域上空航行或飞行时,也须受《海洋法公约》有关规定的限制,即"应适当顾及沿海国的权利和义务,并应遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法的规则所制定的与本部分不相抵触的法律和规章"。如果外国船舶或飞机在二百海里专属经济区以外的大陆架上覆水域航行或在其水域上空飞行,则适用公海自由和公海制度。

（三）其他国家在大陆架享有的权利和自由。

《海洋法公约》规定:"沿海国对大陆架权利的行使,绝不得对航行和本公约规定的其他国家的其他权利和自由有所侵害,或造成不当的干扰。"该条所指的权利和自由主要包括以下两个方面,首先,其他国家的船舶和飞机有在大陆架上覆水域和水域上空航行和飞越的权利和自由。沿海国对其在大陆架上建筑的用于勘探和开发的设施的存在必须安装永久性的警告信号,不得在可能干扰国际航行的地方修筑此种设施,亦不得由于对大陆架的勘探和开发而使别国的航行等自由受到不正当的干扰。其次,所有国家都有在大陆架上铺设海底电缆和管道的权利。但铺设路线的划定须经沿海国的同意。沿海国除了勘探大陆架,开发其自然资源和防止、减少和控制管道造成的污染有权采取合理措施外,对于铺设或维持这种海底电缆或管道不得加以阻碍。同时,其他国家在铺设海底电缆和管道时,也应适当顾及已经铺设的电缆和管道,特别是使修理现有电缆和管道的可能性不受妨害。

三、我国对大陆架的主张

1998年6月26日,我国颁布了《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》,并于同日实施。该法规定,中华人民共和国的大陆架,为中华人民共和国领海以外依本国陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土;如果从测算领海宽度的基线量起至大陆边外缘的距离不足200海里,则扩展至200海里。

我国在大陆架所拥有的权利包括:(1)为勘查开发大陆架自然资源行使主权权利。大陆架

的自然资源,包括海床和底土的矿物和非生物资源,以及属于定居种的生物,即在可捕捞阶段在海床上或者海床下不能移动或者其躯体须与海床或者底土保持接触才能移动的生物。(2)中华人民共和国对大陆架的人工岛屿、设施和结构的建造、使用和海洋科学研究、海洋环境保护和保全,行使管辖权。(3)中华人民共和国拥有授权和管理为一切目的在大陆架上进行钻探的专属权利。

参考资料

1、马呈元主编：《国际法》，中国人民大学出版社，2003年9月第1版；

2、王铁崖：《国际法》，法律出版社，2000年版；

3、高战朝：《大陆架的法律制度》，载《海洋测绘》，第23卷第1期；

4、张耀光,王圣云,宋欣茹,耿雅冬：《大陆架在国家可管辖海域划界问题研究》，载《地理与地理信息科学》第20卷第3期。

霍玉芬老师要求的经济法论文：论经济法是二次调整的法。

怎么搜都搜不到文章，到头来只好自己写。没想到写着写着就超出要求三千字。可惜就是由于是自己写的所以一个字也没舍得删。希望可以顺利过关。

[摘要]

经济法是否是二次分配的法，学术界有着不同的看法。本文从经济法的产生及其调整对象来论述随着社会经济和经济法理论的发展，经济法既调整在民商法一次调整基础上需要二次分配的经济关系，又调整民商法无法涵盖而由经济法自己独立调整的经济关系。

[关键词] 经济法 一次调整 二次分配

经济法是否是二次分配的法，随着现代社会经济与经济法的发展，学术界产生了不同的看法，要论述这个问题，首先要明确一个概念，即什么是二次分配。二次分配，又叫二次调整，它是相对于一次调整而言的，一次调整是指民商事法律对经济关系的基础性调整。何以民法调整的为"一次"，而经济法调整的就是"二次"呢？这就要从经济法的产生说起。

一.从经济法的产生来看

马克思说："每种生产形式都产生出它所特有的法权关系、统治形式等等。"历史也已经证明，法律产生的根源是一定历史时期的需求，而这种需求又体现为上层建筑对某种关系保护的需要。民法是随着商品经济的发展，商品的生产与交换要求诚实信用而形成的调整平等主体之间的法律，而经济法则是随着资本主义的形成、发展，为了适应资本主义市场经济发展需要而形成的法。

在商品经济发展初期，罗马法的复兴为商品经济法治化作了系统的构建，以"意思自治"为基本理念的民法成为市民社会的基础法。在接下来的很长一段历史时期中，民法经历了漫长而激烈的变革。起初，民法调整的是罗马市民之间的权利义务关系；随着法学理论的不断发展，民法调整的范围不断扩宽，民法理念也在不断的完善中。可以说，1804 年法国《民法典》的颁布，成为了民法理论体系在人类社会发展成熟的标志。而在民法的不断发展中，商法作为民法的特别法也逐渐独立出来。虽然现阶段关于"民商合一与分立"之争还是学者们热衷研究的问题之一，但毫无疑问的是，民商法在自由资本主义时期及其之前的极长的一段历史时期内，是调整社会经济关系的绝对权威性法律。

从17世纪中叶开始，资本主义从重商主义时期进入自由竞争时期。重商主义者所主张的过多的国家干预已成为资本主义进一步发展的障碍,一股要求经济自由的思潮应运而生。亚当?斯密的古典市场经济理论提出了"市场之手"的理论,强调市场机制的作用,认为供给市场的商品数量会自然而然地适应于对它们的有效需要,市场在价值规律的作用下会自动引导资本的合理使用以及资源的有效配置,在追求个人利益最大化的前提下促进社会利益的扩大。而国家应充分尊重个人自由与权利,从大多数经济领域中退出来,由市场这只"看不见的手"自行调节,其职能应仅限于促进人民自身更富有美德和智慧,以及促进公共事业提高经济效率。因此在这一时期,资本主义的整个社会生活基本上被分为两个互不相干的部分:市民的个人生活和政府的政治生活。"市民生活即经济生活与政府的政治生活各自有着自己的运转规则,彼此之间互不干涉。"市民社会的私权至上、个人权利本位的理念,在提高人们的权利意识的同时,有力遏制了国家公权力的滥用,极大地推动了当时市场经济的发展。

历史推进至19 世纪末20 世纪初,主要资本主义国家先后进入垄断资本主义阶段。生产社会化与个人垄断之间的矛盾日益突出,社会经济矛盾激化,市民社会的私权至上理念在一定程度上导致了政治上的无政府主义和因分配不公而形成的贫富悬殊,因少数垄断的出现而导致的权利滥用，经济危机也连续必生。此时,整个社会经济秩序混乱、经济安全无从保障,自由市场机制已经失灵,市场机制的缺陷暴露无遗,其已经无力解决上述社会经济问题,人们逐渐对"看不见的手"的理论产生质疑。凯恩斯主义应运而生，该理论提出：要消除危机,拯救西方社会制度,就必须摒弃传统的经济自由主义政策,采取政府干预和调节经济的一系列措施,尤其是扩大政府的公共投资,以增加社会需求总量,刺激和带动个人消费和企业。在这种强调完全的国家干预的理论支持下，各国政府为了解决危机带来的问题,开始打破经济生活和政治生活的绝对界限,介入到经济生活中去。由于国家对经济活动和经济关系的干预和参与都是通过法的手段实施的,于是出现了与民商法和其他传统法律迥异的经济性法律法规，即经济法。

且不论之后国家全面干预理论的失败，新自由主义的卷土重来，有形之手与无形之手共同作用的经济法理念的不断发展、经济法部门的独立及其不再仅仅是为了弥补民商法的不足等等。单从经济法正常的产生轨迹来看,经济法是在民法基础上产生出来的,是调整民法所无法规范的经济活动与经济关系的法。可以说，经济法是作为二次分配的法产生的。

二.从经济法的调整对象来看

经济法的调整对象也是学者们一直在探讨研究的问题。如果经济法是二次分配的法，那么经济法的调整对象一定也是民商法的调整对象。因此，我们也应该研究一下经济法的调整对象。让我们先撇开抽象的经济法术语，以一个买卖关系为例来直观感受经济法的调整对象。

甲将一个苹果卖给乙,如果从一般的视角看,作为平等主体间发生的单纯的买卖关系,涉及的是债权契约关系和物权契约关系,众所周之，这属于民商法调整的范围。而当我们把甲乙还原为现实生活中的社会角色,则乙还是个消费者,是社会消费者群体中的一员,实际上买方在这一买卖关系中是以两种不同的身份同时出现的,由此而形成了两种不同的社会关系。首先,买者是原始状态的市民,是私法上的抽象主体,他拥有私法上的个人的意志自由,他有权决定买或不买,有权与经营者商定契约的内容,此时,他与经营者是完全平等的。其次,买者作为"社会人",买者是弱者,是社会法上的权利义务主体。比如,"受社会基准法的规制,以维护乙的最基本的权利和保障最基本的交换秩序。"在消费者团体和经营者订有团体契约的情况下,还会牵涉到第三种社会关系,即消费者团体与经营者形成的为维护乙所在的消费者团体的利益和消费者作为具体的成员而由团体契约调整的消费关系。而消费者团体的内部关系??消费者个人与团体的社会关系,亦在社会法框架之内,此为第四种社会关系。再从卖方的角度来看，甲有纳税的义务，而纳税条目之一即是基于其卖了苹果的行为与盈利的结果，由此而形成了甲作为纳税人与国家的税务关系。甲作为社会经营者，还承担着公平竞争、诚实信用的义务，甲不能用不正当竞争手法如1分钱卖一个苹果的方式来吸引大顾客乙购买，这时甲与整个社会经营者团体也存在着一种保证公平竞争的社会关系。最后，如果甲是政府，基于某一时期的某一政策必须推行苹果的全民食用，政府要求作为唯一的卖方来出售苹果，此时甲与其它社会经营者形成的社会关系也就不可能是一般的平等关系了。

我们可以发现，把一个微小的苹果买卖关系回归到现代社会时，因此延伸出的各种社会关系包括经济关系已不再是民商法可以完全涵盖的了。因为，民商法可以调整的经济关系必须是平等主体之间的，而我们上述提到的各种社会关系，除第一种债权和物权关系外，均不可归入民商法的调整范围，恰恰相反，这些关系都是属于经济法??这个独立的法律部门所调整的。

此时，再引入抽象的经济法概念来看，根据"纵横统一说"的观点，经济法是对纵向的经济管理关系和一定范围内直接体现纵向管理因素的横向流转和协作关系予以统一调整的法律部门。"纵"不包括非经济的管理关系、国家意志不直接参与或应由当事人自治的企业内部管理关系，"横"不包括公有制组织自由的流转和协作关系以及其实体权利、义务不受国家直接干预的任何经济关系。具体说来，包括经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系。

而我们再从现实的复杂关系往回推，如果甲卖给乙苹果一事，并没有销售劣质苹果进而侵犯乙的消费者权益，也没有进行不正当竞争等事实时，即没有受到主管机关或行政机关的调查干预，做出相关不法行为的认定前，双方订立的不过是普通的合同关系，受民商法调整。因此，从维护公平竞争关系的层面上来说，经济法是在民商法基础上的二次性调整，即二次分配。同理，从经济管理关系与组织管理性的流转和协作关系这两个方面来看，都是由于政府的介入----在政府不介入的情况下，所有的平等关系都是由民商法来调整的，但出于维护公平，推行政策等原因，政府在民商法一次调整好所有的形式上的平等关系后，又利用经济法进行了二次分配，进而追逐实质上的平等。

这里又要提出一个问题，所有的经济法都是在民商法的基础上的二次分配的法吗？我们发现，以上论述得出的结论是：经济法的调整对象包括民商法一次调整后无法真正达到"实质平等"的经济关系与社会关系，即其调整领域涵盖对经济关系"一次调整"的法律部门所调整的全部领域。但并不是所有经济关系与社会关系都会经过民商法的第一次调整。我们在之前论述经济法的产生时也提到，随着现代社会经济的发展，新出现的经济领域已远远超出了以民商法为代表的传统法律所能够调整的范围。虽然现代民商法已尽可能将其涵盖，但其始终无法规避"调整平等主体之间的财产关系"这一质的规定性适用前提，仍有一些经济领域不是民商法所能够涵盖的，如环境保护领域，这也属于经济法的调整范畴。

有学者把经济法调整的经济关系分为五类：（1）民商法和其他法律不能调整的经济关系；（2）民商法或劳动法等法律可以调整，但调整结果可能会违背社会整体经济利益的经济关系；（3）其他法律调整后，不符合国家利益的经济关系；（4）从政策目标出发，国家认为有必要调整的经济关系；（5）国家自身参与的经济关系。很明显，第（2）（3）两点有其他法律的第一次调整，而其他三点则直接由经济法进行调整。

三、结语

日本法学家金泽良雄指出:经济法是"为填补由市民法所遗留下来的法律空白状态而制定的法律"。不可否认，从经济法的产生和其初期的调整对象来看，经济法是在民商法一次基础性调整的情况下的二次分配的法，但随着社会经济和经济法理论的不断发展，经济法不再仅仅只是对民商法调整过的经济关系的二次分配，作为一个独立的法律部门，经济法还有其独立调整的其他经济或社会关系。

参考文献：

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